馮海寧
近期,多部法律規范對違規使用“大數據算法殺熟”重拳出擊,但一個值得注意的現象是,“大數據殺熟”仍然存在著判定難的問題。從目前已經生效的相關法律規定來看,對“大數據殺熟”的明確界定和表現形式及交易相對方的相關權益還存在模糊之處。(9月14日《法治日報》)
針對“大數據殺熟”行為,《電子商務法》《在線旅游經營服務管理暫行規定》《個人信息保護法》以及《價格違法行為行政處罰規定(修訂征求意見稿)》《互聯網信息服務算法推薦管理規定(征求意見稿)》等,均予以明確禁止。
不過,從2019年立法禁止“大數據殺熟”以來,多家互聯網平臺被質疑存在“大數據殺熟”,卻沒有一家平臺因此吃到罰單。到目前,只有幾家商業銀行被處罰據說與“大數據殺熟”(信用信息管理不善)有關。互聯網平臺涉嫌“大數據殺熟”卻沒有受到處罰,原因之一是大數據、價格信息與算法都掌握在平臺手里,消費者面臨取證難,執法者也面臨認定難。
正如相關專家所言,線上平臺所制定的異常復雜的銷售策略,通過多達上百種的價格組合使得普通消費者無法厘清實際的合理價格。在此情況下,消費者舉證難就會影響維權信心,有可能花了很長時間也無法取得有力證據。再加上一些執法者對這種新型違規行為缺乏了解和相關經驗,就會影響此類案件的受理和辦理,結果會造成反殺“大數據殺熟”停留在文本上。
要想讓反殺“大數據殺熟”的法律利劍出鞘,還需更多方面助力。比方說,以嚴格監管倒逼線上平臺公開促銷措施、價格信息以及算法規則。由于這些規則信息關乎消費者知情權、公平交易權,平臺理應公開;如果平臺沒有公開,以監管倒逼其公開。當這些信息公開,平臺或許不敢再“大數據殺熟”,消費者也能參考這些信息來判斷并舉證。
在消費者舉證難的情況下,能否讓互聯網平臺“自證清白”值得考慮。“誰主張,誰舉證”是一般的舉證規則。由于消費者難以收集處于互聯網平臺控制下的“大數據殺熟”證據,這就需要舉證責任倒置。我國《消費者權益保護法》第23條就有舉證責任倒置的規定。目前也有部分特殊侵權訴訟實行舉證責任倒置。有必要把“大數據殺熟”侵權明確為舉證責任倒置。
在消費者難以取證維權的語境下,消協組織應多替消費者打維權官司。因為消協更有專業能力,法律也賦予消協提起公益訴訟的權利。
針對執法部門認定難,國務院反壟斷委員會發布的《平臺經濟領域反壟斷指南》第十七條已經明確了部分判斷標準,但可能還不完善,還應該根據“大數據殺熟”的具體特點,制定更為完善的認定標準和監管機制,并對執法人員進行相關培訓,以便相關法律規定盡快落地。
（責任編輯：秦佳鳴）
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