不久前，上海市松江區(qū)市場監(jiān)管局發(fā)布的一則行政處罰決定書，引起了公眾的關(guān)注。處罰決定書顯示，某化妝品公司的銷售總監(jiān)，在自己個人朋友圈發(fā)布公司產(chǎn)品宣傳資料，材料中聲稱相應(yīng)美容產(chǎn)品具有淡斑、消炎、美白等功能。經(jīng)查，該產(chǎn)品并無“淡斑”“亮白”功效。同時，該產(chǎn)品為普通化妝品，并非藥品或醫(yī)療器械，卻使用“消炎”這一醫(yī)療用語。市場監(jiān)管部門認(rèn)為此行為構(gòu)成虛假廣告，對涉事公司處以10萬元罰款。這一處罰決定，也引發(fā)了公眾對朋友圈營銷行為的法律責(zé)任，以及如何予以規(guī)范的熱烈討論。
伴隨著社交平臺的興起，大多數(shù)人的社交聯(lián)系由線下轉(zhuǎn)為線上，“朋友圈”逐漸成為人際交往互動的重要場所。有些線下未必交往頻繁的人，卻通過朋友圈的頻繁互動而成為“點(diǎn)贊之交”。由于朋友圈在信息發(fā)布以及信息觸達(dá)方面具有天然優(yōu)勢，也有人利用其從事各種形式的商業(yè)營銷活動。“朋友圈營銷”并不當(dāng)然違法，但的確引發(fā)了諸多法律方面的新問題。
在此案中，涉事公司銷售總監(jiān)發(fā)布的相關(guān)廣告顯然存在虛假宣傳等問題。不過，此案值得關(guān)注的問題還在于企業(yè)高管在自己朋友圈發(fā)布相應(yīng)廣告材料的行為，是否屬于法定意義上“發(fā)布”虛假廣告的行為。考慮到“發(fā)布”往往包含著向不特定公眾公開的內(nèi)涵，因此在朋友圈發(fā)布相應(yīng)信息，是否構(gòu)成法定意義上的“發(fā)布”，就非常值得探討。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，依托于社交平臺而建構(gòu)的“朋友圈”，屬于個人的私人領(lǐng)域。因?yàn)橹挥薪?jīng)過批準(zhǔn)，成為對方的好友，才能夠進(jìn)入其朋友圈，進(jìn)而看到朋友圈內(nèi)容。此外，借助于朋友圈所具有的分類功能，個人在發(fā)布相應(yīng)信息時，還可以設(shè)定特定人群可見，其他人即使是好友關(guān)系，也無法看到相關(guān)內(nèi)容。因此在朋友圈張貼廣告的行為，不應(yīng)該被理解為法定意義上的“廣告發(fā)布”行為。
對于這種觀點(diǎn)，需要一分為二地來看。對于大多數(shù)人來說，朋友圈的確具有個體私人空間的特征，但在現(xiàn)實(shí)生活中也確有不少人已經(jīng)將朋友圈作為其從事營銷活動的一種獨(dú)特渠道和載體。在這種情況下，就不能固守朋友圈屬于個人私域的定性，而是應(yīng)將其理解為某種意義上的公共空間。既然是公共空間，在其中發(fā)布產(chǎn)品廣告的行為自然構(gòu)成廣告發(fā)布行為，因此也需要遵守相應(yīng)的法律規(guī)定。一旦發(fā)布虛假違法廣告，就需要承擔(dān)廣告法所規(guī)定的法定責(zé)任。
那么究竟應(yīng)該基于什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來判斷相關(guān)主體對朋友圈的使用，具有明顯的營銷行為特征呢？此案的一個重要事實(shí)是，在朋友圈發(fā)布化妝品廣告的主體，是涉事企業(yè)的銷售總監(jiān)。作為企業(yè)員工，特別是高管，在自己朋友圈發(fā)布自己所效力企業(yè)的產(chǎn)品廣告，這種特殊身份上的聯(lián)系，使得認(rèn)定其行為具有營銷屬性，構(gòu)成廣告發(fā)布行為，具有了相當(dāng)堅實(shí)的基礎(chǔ)。當(dāng)然，也不能一概認(rèn)定某個企業(yè)員工發(fā)布涉及自己企業(yè)商品信息的行為都屬于廣告發(fā)布行為。在這方面，還需綜合考慮相關(guān)行為的持續(xù)性，其朋友圈的規(guī)模、構(gòu)成，以及其是否從該營銷行為中獲取利益等多方面因素加以判斷。
總體來說，社交平臺上的朋友圈可能屬于某人的私人空間，但也可能具有公共空間的屬性。一旦相關(guān)主體利用朋友圈從事營銷活動，那么就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守相關(guān)法律法規(guī)。套用一句常見的話來說，朋友圈也不是法外之地。
在這方面，電子商務(wù)法其實(shí)也有相應(yīng)的規(guī)定。該法第9條規(guī)定了有一種類型的電商經(jīng)營者是利用其他網(wǎng)絡(luò)從事經(jīng)營活動。這里所指的其他網(wǎng)絡(luò)，就包括了社交平臺。雖然說社交平臺不是嚴(yán)格意義上的電商平臺，但并不影響有人會利用其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)(其中包括朋友圈功能以及各種建立通訊群組的功能)來從事經(jīng)營活動。在這種情況下，法律雖然不會一般性地禁止這種經(jīng)營行為，但經(jīng)營者必須遵守相關(guān)法律規(guī)定，否則就會受到法律制裁。如疫情期間，有不法分子利用朋友圈銷售不合格口罩，就被追究了法律責(zé)任。
朋友圈為各類主體利用“人脈”從事各種活動提供了無限豐富的可能性，但無論如何，遵紀(jì)守法永遠(yuǎn)是所有人在朋友圈中進(jìn)行活動的基本底線。
(作者系北京大學(xué)法學(xué)院教授，北京大學(xué)電子商務(wù)法研究中心主任)
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