特約評論員 葉修齊
最近，西安中院一審判決的“云南蟲谷”案的判決文書廣為流傳，因其對視頻平臺版權提前過濾義務的確立以及3200萬元的巨額判賠，引發了法律界以及社會公眾的普遍關注。不少專家紛紛撰文或參會發言，或認為法院敢于創新，突破“避風港”和“紅旗規則”，確立了網絡視頻公司的版權事先過濾義務，并大幅提高網絡侵權案件的判賠額度，體現了加強對知識產權保護力度的精神，有利于大力打擊和威懾短視頻平臺上用戶侵犯長視頻平臺的泛濫侵權行為，壓實、提升短視頻平臺的主體責任和版權注意義務，更好地維護長視頻平臺的利益，或質疑法院突破現行法律規定，以司法裁判越位代行立法職權，在現有法律之外給特定短視頻平臺增加、針對性設定了版權過濾義務，并超出法院近年來就視頻侵權平均幾萬元、十幾萬元的侵權判賠標準，作出了“不是懲罰性賠償勝似懲罰性賠償”的天價判賠，導致各地司法尺度不統一，并可能影響視頻領域的正常競爭進而阻礙網絡行業的健康發展，并可能因過濾技術的不成熟而誤傷合理使用情形，侵犯社會公眾的言論自由、創作自由。作為混跡互聯網領域多年的法律人，筆者一直關注相關領域的國內外司法發展情況和司法觀點，認為該案存在法律關系和訴請沒有理清、相關侵權事實和法律問題未能查明等程序和實體法上的問題，導致一團亂麻難以理清。
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一、對該案原告訴訟請求和所涉侵權主體、法律關系的理清
如果我們對于該案中騰訊公司的主張、法院的論證進行庖丁解牛，會發現“云南蟲谷”案中至少包含了以下四類侵權行為主張和法律關系：
一類是主張被告微播視界公司存在直接侵權行為，是相關視頻的直接發布者。這一類訴訟請求沒有獲得法院支持，涉及的法律關系也相對簡單。此類訴訟主張中，適格的被告是微播視界公司。
第二類是主張被告微播視界公司存在幫助侵權行為，在接到騰訊公司對于眾多直接用戶的侵權投訴后，未能及時刪除或斷開鏈接。這類主張中，涉及大量的發送通知后斷開或者未及時斷開的侵權鏈接，但哪些鏈接中哪些用戶發布的視頻是侵權的哪些不是，哪些通知是合格的哪些不是，哪些鏈接是沒能及時斷開而沒有合理理由的，判決中未清楚表述，筆者看得也是非常糊涂。對于此類幫助侵權的訴訟主張，適格的被告除了微播視界公司外，還包括大量的侵權鏈接中直接的侵權用戶，而這些用戶未能進入訴訟之中作為共同被告。我們也沒有看到法院判決中對于哪些鏈接是侵權的，哪些是不侵權的，哪些騰訊發的通知是確定而有效的通知、哪些不是，哪些鏈接是通知后已經刪除了的，哪些是法院認定未能及時刪除的分類梳理。對于此類幫助侵權主張的主體列明、通知有效性查明、是否及時刪除等事實查明問題，關涉甚大，包含了非常多的、單獨用戶與平臺之間共同侵權行為的法律行為判斷問題，并牽涉對于騰訊在不同時間發送的、不同內容的通知的有效性判斷問題，涉及的法律主題、法律關系非常復雜，似乎不宜在一個案件中對于涉及如此多主體和法律關系的事實給予籠統的評價，而應具體問題具體分析。對于此類主張應如何處理，關涉訴訟法上有關訴訟標的和共同訴訟的問題，在此僅簡單提及，在第二部分，筆者會展開具體論述。
第三類是主張被告微播視界公司應當主動采取版權過濾義務預防侵權發生。對于此類平臺應主動采取版權過濾義務的訴訟請求，適格的被告是微播視界公司。但對于目前國內各大網絡公司是否普遍采取了版權過濾義務，特別是原告騰訊公司是否也對于其平臺上的類似行為采取了事前版權過濾等侵權預防措施、采取措施的效果如何，法院未進行事實的查明。而基于筆者對于我國相關信息網絡傳播權法律的理解，我國并未規定平臺需要采取事先版權過濾義務。對于平臺是否承擔版權侵權責任，目前基本的法律分析框架仍是考察平臺是否在主觀上存在明知或應知的過錯，在客觀上主動或被動實施了侵權行為。法院如此在裁判中針對特定平臺創設法律規定以外的義務，司法有超越立法規定而代行立法之嫌。
第四類是主張西安閃游公司在“騎士助手”這一程序上提供了抖音APP的分發和下載服務，是否承擔幫助侵權責任。對于每個知識產權領域的法律從業者來說，恐怕都對西安閃游公司就是騰訊借以把管轄權拉到西安法院的虛列主體、謀求最大勝訴結果的訴訟策略心知肚明。對于此類幫助侵權的訴訟主張，適格的被告是微播視界公司和西安閃游公司。針對的侵權事實和法律關系也相對簡單而容易查清。
通過以上對“云南蟲谷”案中法律關系和法律主體的分析，我們不禁對西安中院為特定原告提供訴訟便利的舉措大為贊嘆。一般而言，法院法官干的都是“計件”的活，立案庭或接訴法官會按照不同的事實、適格主體等進行審理前的法律關系、訴訟標的的梳理，進而進行案件的分立，避免一個案件中法院的工作過于繁復。這是多年來普遍法院在類似案件中的操作方式。但西安中院卻不畏該案中巨大的工作量和復雜的法律關系，在一個案件中想把這么多的法律行為、錯綜復雜的法律關系搞定，進而寫了80 多頁的判決，真是讓人敬佩。而把涉及如此多的侵權主體、侵權行為、法律關系主張放在一個案件中進行審理的弊端，也因此凸顯：涉及的主體、法律關系和需要查明的事實太多了，最終很多基本的侵權事實、主體關系、各個主體應承擔的法律責任定性和定量問題未能理清，變成了一團亂麻。而其中，關于平臺幫助侵權的部分，尤其如此。
二、在直接侵權人未參加訴訟、通知是否有效及侵權鏈接情況未查明的情況下，能否籠統認定平臺的幫助侵權責任并確立事先過濾義務
《民法典》第1195條規定：網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息。網絡服務提供者接到通知后，應當及時將該通知轉送相關網絡用戶，并根據構成侵權的初步證據和服務類型采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。權利人因錯誤通知造成網絡用戶或者網絡服務提供者損害的，應當承擔侵權責任。第1197條規定：網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。從條文本身的含義及其法理角度分析，毋庸置疑，平臺幫助用戶侵權責任的成立和承擔是建立在網絡用戶的切條、搬運、二創影視短視頻等行為構成直接侵權的基礎上的。如果相關用戶的行為連直接侵權都不構成，那平臺承擔所謂幫助侵權責任就成為了“空中樓閣”。而用戶和平臺之間如果構成共同侵權的話，就會涉及民事訴訟中關于共同訴訟中被告的列明和追加、各自責任的界定問題。
《民事訴訟法》第55條規定：當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經當事人同意的，為共同訴訟。
一般認為，上述條款中“訴訟標的共同”屬于必要共同訴訟。而當網絡服務提供者存在教唆或幫助行為時，其與直接侵權人之間因存在“訴訟標的共同”，應屬于必要共同訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第二條規定：“原告依據侵權責任法第三十六條第二款、第三款的規定起訴網絡用戶或者網絡服務提供者的，人民法院應予受理。原告僅起訴網絡用戶，網絡用戶請求追加涉嫌侵權的網絡服務提供者為共同被告或者第三人的，人民法院應予準許。原告僅起訴網絡服務提供者，網絡服務提供者請求追加可以確定的網絡用戶為共同被告或者第三人的，人民法院應予準許。”第三條規定：“原告起訴網絡服務提供者，網絡服務提供者以涉嫌侵權的信息系網絡用戶發布為由抗辯的，人民法院可以根據原告的請求及案件的具體情況，責令網絡服務提供者向人民法院提供能夠確定涉嫌侵權的網絡用戶的姓名(名稱)、聯系方式、網絡地址等信息。網絡服務提供者無正當理由拒不提供的，人民法院可以依據民事訴訟法第一百一十四條的規定對網絡服務提供者采取處罰等措施。原告根據網絡服務提供者提供的信息請求追加網絡用戶為被告的，人民法院應予準許?！彪m然侵犯信息網絡傳播權案件與網絡侵犯人身權益案件在侵犯的客體上存在不同，但在民事訴訟法有關共同訴訟的原理上是一致的，司法實踐中法院在侵權網絡用戶和網絡服務提供者的被告身份列明上，操作方式也基本相同。而在侵犯信息網絡傳播權的案件中，具體侵權鏈接的發布者一般均是可以確定的。
筆者檢索了最近五年來網絡視頻侵犯信息網絡傳播權案件，發現在大多數的案件中，著作權人會選擇起訴直接侵權人追究侵權責任，或者將直接侵權人連同平臺一起起訴，要求二者承擔連帶責任。由于權利人的目的一般在于打擊直接侵權人，因此大部分的權利人都會選擇將直接侵權人至少作為被告之一，有時甚至會單獨起訴要求平臺向其披露直接侵權人。但近兩年來，不起訴直接侵權人而僅起訴平臺承擔幫助侵權責任、并要求平臺承擔事前過濾義務的案件越來越多，而提起這類案件的多是騰訊、愛奇藝為代表的長視頻平臺。這類訴訟的目的，并非是為了打擊直接侵權的用戶，而更多是為了商業競爭的目的，因此直接侵權的用戶根本不是這類原告的打擊對象，他們真正要打擊的是可能為用戶直接侵權行為“背鍋”的短視頻平臺。為了達到這一訴訟目的，某些權利人在一個侵權案件中，就平臺上存在的幾百條、上千條乃至上萬條未經梳理的所謂侵權視頻一并取證、起訴，籠統主張平臺上存在侵權行為、未盡到注意義務并要求平臺承擔巨額賠償責任。但這些視頻的直接侵權用戶經常是不同的、大量的，侵權行為的形態也多種多樣。相關法院在這少數專門起訴特定平臺的案件中，并未同意相關平臺有關追加直接侵權用戶以查明事實的申請，而是徑行裁決平臺籠統的就侵權問題承擔侵權責任。這就帶來了侵權事實如何查明和被告主體如何列明的程序法問題。筆者認為，在此情況下，判斷網絡服務提供者就具體用戶侵權行為是否存在幫助侵權或教唆侵權行為，須以用戶的直接侵權行為存在和確定為前提。如果直接侵權行為人不能進入訴訟，則較難查清特定的直接侵權行為是否存在。
筆者認為，就用戶對于特定的視頻是否構成直接侵權而言，短視頻平臺上用戶上傳的相關影視短視頻雖然很多，但未必都是侵權的。雖然用戶簡單的切條、搬運行為大概率構成侵權，但不排除有些切條是合作渠道在短視頻平臺上投放的片花和影評介紹，甚至有的是影視劇制作方、宣推方在短視頻平臺上開設的白名單，更何況有些二創短視頻本身就構成合理使用而不構成侵權的，有些短視頻是權利人也放棄向直接用戶主張權利的。而發布相關視頻的用戶只有進入訴訟中，才能有機會對視頻侵權與否發表合理使用、取得合理授權等抗辯意見，以此減免在后續平臺追償的案件中承擔責任，因此其實際是相關案件的利害關系人，其參與與否，特別是對于通知的有效性、是否合理使用和獲得授權等的抗辯，會直接影響到案件事實的查清。實踐中，錯誤投訴的烏龍時有發生，在算法用于監測和自動通知的情況下，對于用戶的誤傷也是經常存在的。而即使法院有自信認為，依據其辛勤的、對于每個侵權鏈接的權利鏈條和具體內容是否侵權、每個通知是否有效的職權審查，直接侵權人即使不參加也不影響案件事實的查清，那么法院在審理時、判決中，仍需要就其逐一對權利人列明或取證的眾多短視頻進行是否侵權的認定和排查、對具體通知的判斷進行分別論述，而不能籠統認定、推定通知都是有效的、用戶發布的內容都是侵權的。而筆者認為，法院要做到相關事實的查明，雖并非都需要將用戶作為直接侵權人被追加進訴訟才能做到，但不可否認，確實在某些情況下，是需要追加用戶作為被告加入訴訟才有可能，且至少法院需要在判決中明確列明其所認定的具體侵權鏈接、有效通知等。法院因此要依職權進行大量的事實查明工作，并把相關事實查明工作在判決中加以列明，而不是粗糙的一帶而過。追加相關侵權用戶的好處，不僅有利于侵權事實的查明，避免剝奪直接侵權用戶的程序性權利和實體抗辯權利，好處還在于可以解決平臺的后續追償問題。雖然有的法院可能認為，這樣推進訴訟過于麻煩，但這樣法院的審理和梳理工作就可以減少不少，爭議焦點和要件事實也更加明確，而不是事實和法律關系像一團亂麻一樣堆在那兒，讓法院承擔額外、巨量的、依職權進行的查明工作，讓法官承擔那么多的法律風險。至少法院可以要求原告對案件涉及的侵權主體、侵權事實和具體通知、鏈接等進行事先的必要梳理和分案。將某一侵權賬號的多個侵權行為與平臺幫助侵權情況，作為一個案件進行訴訟，而不是在一起案件中籠統起訴涉及眾多賬號、大量不同用戶發布的眾多短視頻的諸多獨立的侵權行為，并要求平臺就此承擔籠統的連帶責任。這方面，民事訴訟法對于訴的分立和合并，是有明確規定的。而眾多法院在多年的審判經驗中，對信息網絡傳播權侵權案件的共同訴訟如何處理、如何進行案件分立和合并、如何列明被告等問題，已積累了豐富的經驗。
據筆者了解，北、上、廣等審理信息網絡傳播權案件比較多的法院，都會要求權利人針對不同直接侵權人的侵權行為及平臺應承擔的責任、相關事實進行必要梳理后，分別立案，即使是法院收案后，也通常要求原告撤訴后分案重新立案。當然在審理過程中，法院對于相關系列案件也可能進行合并審理。為何在最近相關長視頻平臺起訴短視頻平臺的、包含成百上千直接侵權主體和不同侵權行為的案件中，相關法院并未依職權或要求原告分案，并進行相關事實、法律責任的梳理，而是大包大攬、籠統而囫圇吞棗地在一個案件中一并審理，并冒著風險對涉及到的眾多用戶發布的眾多視頻作出都是侵權的推定，對平臺發送的所有通知都認定為是有效通知，并進而作出平臺要承擔巨額連帶責任的判賠，不能不讓人心有疑慮。這和慣常法院處理類似共同侵權案件中的做法和審判思路，存在很大不同，且難以簡單以便利權利人來合理解釋，而法院是最需要保證訴訟程序的公正性這一司法生命線的。筆者認為，此種籠統判決平臺對大量不確定的短視頻侵權行為承擔連帶責任和事先過濾義務的做法，過于粗疏而不夠精細化，因此難免會受到法律同行以及輿論的指摘和質疑。
三、在侵權鏈接不確定及直接侵權行為無法確定賠償數額的情況下，籠統判決導致難以解決平臺后續的追償問題
法院未能分案處理、未能具體列明侵權鏈接而籠統判決平臺承擔一個概括的數額，還帶來一大問題，就是判決中沒有認定哪些用戶的哪些行為侵權以及因此要承擔的責任，短視頻平臺因而也無法確定哪些用戶的行為構成直接侵權，哪些用戶應就其侵權行為承擔怎樣范圍內的責任，導致其難以向相關侵權用戶主張追償，從而事實上成為“背鍋俠”。而且，平臺的主觀惡性和用戶的主觀惡意又是經常存在差異的，不宜一體對待。一般情況下，用戶的主觀惡性是更強的，是故意、明知侵權而為之的，平臺的主觀方面則可能因存在過失未能注意到或未能及時采取刪除、屏蔽等處置措施而存在過失。但法院超出同類判決的高額賠償數額，又在暗示著法院對于平臺未能采取版權過濾、及時刪除等方面主觀上巨大惡意的認定。雖然《民法典》等法律法規規定平臺與直接侵權人就損失的擴大部分承擔連帶賠償責任，但平臺和直接侵權的用戶之間，如何就用戶原本造成的損失和平臺原因擴大部分的損失分別確定清楚而承擔各自責任，也很難理清而亂成一團。而在法院未分案、未做各種侵權行為中侵權用戶和平臺的損失數額認定的情況下，各個用戶的不同侵權行為導致的損失是多少，也是亂成一鍋粥。法院粗放式酌定平臺要承擔高額賠償責任，如果平臺事后要向各個直接侵權的用戶來追償，要求其承擔相應的賠償責任，因為相關判決中并未認定具體用戶的侵權行為造成的具體損失大小，導致平臺對用戶的追償請求難以被后續審理的法院支持，最終平臺只能成為“背鍋俠”、“大冤種”。
另外特別值得指出的是，法院對于本案賠償數額的確定，不是基于對每個用戶所進行的直接侵權行為、平臺的直接侵權等多種類型的侵權行為所造成損失的確定和累加所計算出來的，而是采用將“云南蟲谷”每集的許可費加以借鑒、進而確定損失數額按照每集200萬元、一共16集計算得出的。這與一般按照被告侵權行為造成實際損失的大小確定損害賠償數額的通行做法存在很大差異。難道用戶的各類侵權行為平均分布在16集中？依照每集的許可費用計算侵權損害賠償的依據何在？
筆者認為，我國司法的發展，應是從粗放司法走向精細司法的過程，法院作為司法機關也應有為而不越位。作為一個法律人，無比期待今后的司法更加精細化，更細致地對訴訟主體和法律關系進行梳理，更好地實現定分止爭、平等對待。
責任編輯：Rex_16
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