作者：周圍，武漢大學法學院
“今日頭條”訴“今日油條”侵害商標權及不正當競爭糾紛案自立案之日起引起社會廣泛關注，并于2023年4月18日入選廣州知識產權法院發布的2022年度十大典型案例。無獨有偶，北京知識產權法院也曾將審理的一起侵犯“今日頭條”商標權的案件納入年度知識產權司法保護十大案例之中。近年來，知名企業被“傍名牌”以及各種商標戲仿事件屢見不鮮，特別是這兩個案件均被納入典型案例之列，指導意義已超越個案范疇。如何理解商標侵權與自由競爭的法律界限、明確合理借鑒與市場混淆的區別需要，對于鼓勵商業創新和保障競爭秩序具有十分重要的意義。
一、“合理使用”邊界的厘清需要考察使用行為的善意
(資料圖片僅供參考)
“今日油條”案的核心爭議在于，被告使用與“今日頭條”近似的被訴標識以及抄襲、模仿原告的商業外觀、廣告語等，是否構成對原告馳名商標的侵權或不正當競爭。對于商標和商業外觀的模仿應當有其合理的邊界。合理的模仿不僅體現在行為人的行為應當不具有惡意，而且體現在其行為不會給相關權利人的知識產權權益造成傷害或淡化，抑或行為人不應通過該等模仿行為不當地獲得高于其他同業經營者的額外收益。
在本案中，法院認為：第一，“油條”“今日油條”標識與“頭條”“今日頭條”等注冊商標在構成要素上既不相同也不近似，難以導致相關公眾對商品或服務來源產生混淆。第二，原告注冊商標的主要識別部分系公有領域通用詞匯，其固有顯著性較弱；且被訴侵權標識用于餐飲服務，受到經營場所區域的嚴格限制，相關公眾對該商標標識的注意程度較低；此外，二者分別使用在餐飲服務以及信息傳送服務等完全不同的類別上。因此，“油條”“今日油條”標識不足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，從而達到誤導公眾、弱化馳名商標的效果。第三，無證據表明今日油條早餐店提供的油條等食品質量低劣、餐飲服務品質欠佳，從而使消費者對涉案注冊商標的評價降低，丑化馳名商標。第四，被訴侵權標識用于描述其售賣商品即“油條”的性質和類型，且原被告在食品、餐飲服務商場上無競爭關系，難以認定被告具有不正當利用馳名商標市場聲譽的企圖。第五，被告使用的企業字號、菜單界面、廣告語及海報都與原告存在較大差異，并不會造成相關公眾的混淆，因此被告并未構成不正當競爭。
但需要注意的是，本案中的被告不僅對“今日頭條”的商業標識、企業名稱、商業外觀、廣告語等在內的品牌要素進了全方位的“模仿”和突出性展示，而且存在利用原告知名度提升其社會關注度并迅速在全國范圍內擴展特許經營或加盟業務的行為。這在影響范圍、盈利狀況以及對模仿對象產生混淆的可能性上與僅存在于一時一地的合理范圍內的模仿有著本質差異。
誠然，法律允許他人在描述性使用、在先使用等場景下善意、正當地使用與他人商標相同或近似的標識，但在判斷被訴侵權標識“油條”以及“今日油條”的使用是否超出合理使用的必要限度時，不應局限于對“今日”和“油條”的字面含義進行闡釋，還應結合被告對被訴侵權標識的使用場景與商業倫理對使用與他人商標相同或近似標記行為是否構成“善意”與“正當”加以評判。
從行為目的來看，首先被告除了被訴標識外，還申請注冊包括“餅多多”“快手抓餅”等一系列攀附商標，不難發現其從一開始就目標明確地刻意“碰瓷”知名互聯網公司，蹭“今日頭條”“拼多多”等知名產品熱點，以制造噱頭，打造可快速吸引眼球并變現的“網紅經濟”為商業邏輯。其次，根據食材特性的不同，人們在描述其新鮮程度時會選用不同的描述性詞匯。比如，在描述蝦餃、烤紅薯等即食性食品的新鮮美味時，人們會使用“現蒸蝦餃”“現烤紅薯”或是“熱乎的蝦餃／紅薯”來進行描述。而對于大米谷物、茶葉一類可以長期貯存的食品，人們在描述時則會選擇諸如“今年新米”“當季新茶”一類的描述。對于油條一類即食性油炸食品而言，其最佳賞味期正是剛出鍋后的極短時間。一旦久置且降溫后，油條酥脆的口感就會消失殆盡。這也是商家在兜售油條時通常標榜“現炸大油條”“剛出鍋的大油條”，而不會宣傳所謂的“今日油條”的原因。對于早上出鍋的油條，如果不進行二次加工，即使到了中午也會無人問津。因此，被告使用“今日油條”指代“今天的油條”從而描述商品新鮮程度的說法難以自圓其說，主觀上具有較強的“搭便車”故意。再次，被告在餐館服務上全面摹仿原告涉案馳名商標、抄襲原告有一定影響的商品及服務裝潢，抄襲、照搬原告廣告語及宣傳海報，以及在宣傳中刻意攀附原告等事實表面，被告具有抄襲、摹仿知名品牌的一貫惡意，其目的就是通過蹭熱度的方式為自己吸引流量及顧客，從而獲取不正當的交易機會和利益。
從行為結果來看，“今日頭條”商標知名度較高，顯著性較強，廣為消費者所熟知，且被告商標使用在日常餐飲服務中，而原告涉案商標據以馳名的“今日頭條”APP為人們提供日常新聞資訊服務，是大部分普通人幾乎每天都會使用的APP，二者的消費場景時有重合?！坝蜅l”以及“今日油條”的廣泛適用在一定程度上借助了與“今日頭條”的近似性，短期內迅速吸引了大量社會關注，并不當地加速了其“品牌”和在消費者中的原始認知，消費者不可避免地將之與原告以及原告的“今日頭條”聯系起來，從而破壞了“今日頭條”商標與互聯網信息傳送服務之間的直接聯系，減弱了“今日頭條”相關商標的顯著性，容易導致相關受眾的混淆。
鑒此，“油條”以及“今日油條”等商業標識不僅存在不當地利用原告馳名商標市場商譽的嫌疑，而且這種攀附他人商標并迅速流量變現的商業模式有損于誠實信用的商業風氣，剝奪了其他誠實經營、創造自己品牌的油條或餐飲經營者公平的交易機會。特別是在“流量為王”和網紅經濟日盛的當下，對“合理使用”邊界的厘清無論對在位企業抑或潛在的市場競爭者，均有著重要的指導意義。對于前者而言，一旦對“合理使用”邊界的劃分倒向模仿者，則意味著其商標、產品名稱、裝潢、宣傳語面臨全面被他人模仿的窘境。馳名商標所承載的誠實守信與良好商譽也將徘徊于維權過度與維權不足之間，面臨逐漸被其他品牌淡化的風險。對于后者而言，“合理使用”邊界的偏向必將“鼓勵”對他人品牌的全面模仿和抄襲，使得“模仿”他人品牌“走捷徑”蔚然成風，擠壓打造自身品牌的誠信經營者的生存空間。
二、“油條”的模仿難被歸入商標戲仿范疇
一審法院認可被告使用的標識確實存在對抖音公司注冊商標一定程度上的模仿，但將這種模仿歸屬于合理范圍內的模仿。如何理解這種合理范圍呢？整體來看，法院很可能認為被告行為屬于商標戲仿的合理使用，因此不認定其構成侵權。但細細分析，被告行為與構成商標戲仿的合理使用存在明顯區別。
第一，難以發現被告的幽默模仿的目的。戲仿這一概念源于版權領域，而商標文化的產生及發展促進了商標法領域對這一概念的引入。商標最初僅用于標識商品來源，但隨著市場分工的完善及消費者需求的提高，催生了以消費符號為代表的消費文化，也即在特定市場環境下有效溝通消費者與商家的核心表達與媒介。商標戲仿作為商標合理使用的一種形式，其合理性基礎在于承認并保護社會成員的言論自由權。因此，戲仿并非為吸引公眾對戲仿者的關注、搭載他人商譽之便車或混淆商品之來源，而是致力于為公眾灌輸戲仿商標文化的新內涵。例如，在LV訴HDD商標侵權一案中，HDD作為寵物狗咀嚼玩具賣家，其使用“Vuiton”主要目的并不是為提高自己標識和商品的知名度，而是以滑稽模仿的手段，以不屑的態度對富人、名人等名流文化進行諷刺，其并無制造市場混淆的主觀意圖。
概言之，構成商標戲仿需要具有諷刺、嘲笑意味，核心在于傳達出諷刺、嘲笑、開玩笑或娛樂等訊息。由于戲仿的性質決定了模仿者必須使用與原商標相近似的標識，其主觀意圖僅僅是喚起人們關于原告商標的記憶，感知其使用他人商標所蘊含的諷刺、嘲笑之意。從效果上看，消費者通常會分辨出戲仿行為中的嘲諷目的，因而不會輕易混淆商品來源或者弱化馳名商標的顯著性。相反的，如果模仿者故意選擇與他人商標相同或近似的標識，目的是為了攀附原商標的商譽獲取好處，那么這個主觀目的就很有可能被推定存在混淆可能性。本案中的被告主觀上有明顯利用他人的商標來吸引消費者，借助于原商標知名度，提升自身知名度、推廣自營產品的意圖，這種攀附行為存在較為大的侵權風險。而且被告沒有通過任何方式向公眾表達其與原告不存在任何聯系，反而極力全面模仿“今日頭條”相關商標，導致消費者難以識別被告的模仿是否為一種戲仿行為。
第二，商標戲仿不僅具有相似性更要有創造性。商標戲仿作為對特定商標構成要素的創造性模仿，應當致力于向消費者傳遞與被戲仿商標截然不同的文化內涵，使之來源于原作而又高于原作。如果只做到了相似性而沒有創造性，那么它就是一個失敗的戲仿行為，極易造成消費者的混淆從而構成侵權。正如在2022年萬斯訴MPS一案中，法院認為“一個成功的商標戲仿應該清楚地向普通觀察者表明被告與目標商標之權利人沒有任何關系”。鑒此，當戲仿他人商標時，即使模仿者存有攀附獲利的目的，但其所獲取利益是源于戲仿原商標包含的幽默性與娛樂性，而非因商標相似而造成的混淆，則不構成侵權。但本案中的被告直接將原告商標、裝潢和廣告語稍加改進即用于自身商業活動，相似性有余但創造性不足。在購買油條等一般消費品時，消費者通常會施以較低的注意力，也更容易造成消費者混淆。而戲仿作品雖引用了原作的部分內容，但并不是在原作思想基礎上的演繹，而表現為顛覆性表現手法和批評性創作目的，這是考查戲仿作品獨創性價值和表達自由意義的重要因素。
第三，退一步講，即便構成商標戲仿，也并非任何情形均屬于合理使用，仍需在實踐中結合具體情境加以判定。尤其需要在個案中分析特定戲仿行為是否會造成市場混淆、對商標所承載的商譽造成損害、淡化商標的顯著性等。具體而言，戲仿者可以在商標戲仿中對自己商品及服務進行真實的宣傳，但如果使消費者產生混淆，則應認定為誤導性商業言論進而侵犯了被戲仿者商標權。在“今日頭條”訴“今日頭條魚”案中，法院認定被告在原有商標文字“今日頭條”的基礎上增添其他詞匯從而產生帶有戲謔性質新含義的使用方式，不但削弱了涉案商標的顯著性，更貶損了涉案商標的市場聲譽。由此可見，商標戲仿也并非商標侵權抗辯的萬應靈藥，不能也不應作為掩蓋戲仿者惡意攀附的擋箭牌。此外，商標戲仿牽涉到商標專用權與表達自由之間的緊張關系，也即商標所有人的商標權與戲仿人表達自由之間的權衡。對比起非商標戲仿，商標戲仿更容易突破表達自由的權利邊界，進而侵犯原權利人的利益，其受到保護的范圍更局限，因此應抱以更嚴格、謹慎的態度待之。
三、細化對于商標侵權中“混淆”的識別
在商標侵權認定過程中，混淆可能性的判斷既涉及對與混淆有關因素的逐一分析，也涉及對相關因素的整體判斷。在具體案件中，任何因素在判斷混淆可能性時都不具有決定性，各因素的重要性有時還存在此消彼長的關系，進而充分認識到商業交易的復雜性。通過窮盡涉案商品可能的消費體驗，提升識別混淆可能性的科學性和準確性。目前在司法實務中，法院更傾向于將混淆可能性的認定時間嚴格限制在消費者做出購買決定時。這種做法將事實發現者對消費者是否以及如何產生混淆的問題混同處理，導致分析的針對性不足，與新形勢下加強商標權保護的司法政策和實踐需要并不相適應。需要注意的是，商標法既要保護商標權人的合法權益，維持商標權的激勵效果，也要維護自由競爭的市場秩序，避免商標權排斥范圍的不當擴張。因此在實踐中，應當進一步細化消費者真實的購物狀態和決策過程，豐富不同狀態下識別混淆可能性的理論基礎。
初始興趣混淆理論是對傳統混淆理論的突破和發展，對解決本案中的商標侵權具有重要意義。數字經濟背景下的多樣化營銷使得運用傳統商標使用侵權認定基準以保護商標權人變得乏力，該理論的催生昭示著司法實踐對混淆誤認范圍的擴寬傾向，即將對消費信息的誤認也納入混淆考量之中。但同時也應避免不當擴張商標權的排斥范圍，故而需要準確把握初始興趣混淆理論的適用規則，平衡權利保護與模仿自由之間的現實需求。同時，消費者謹慎程度是影響初始興趣混淆判定的關鍵因素，通常受商品價格、銷售環境、消費者專業程度等非窮盡性多因素的共同作用。一般而言，消費者謹慎程度越高，發生初始興趣混淆的可能性越低，反之亦然。
在本案中，法院對混淆誤認的分析集中于傳統消費者對商品和服務來源的誤認，因此即使被告商標與涉案馳名商標在整體上存在較多相似之處，法院也以二者商品及服務類別差異為由拒絕認定被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系。故而相關公眾對商品或服務來源產生混淆可能性較小構成了商標侵權認定的巨大阻礙。事實上，一方面，“今日頭條”作為社會影響廣泛的市場主體，通常被認為更具有跨類經營的可能性。之前已有媒體爆料字節已有大力發展外賣、超市等本地生活服務，在線上線下“次元壁”正逐漸瓦解的當下，與“今日頭條”名稱、裝潢、廣告語極為相似的“今日油條”更存在導致消費者混淆的可能性。因此在本案中，鑒于相關公眾對“今日頭條”品牌以及經濟實力的信賴，即使被訴侵權標識與涉案注冊商標分別使用于完全不同類別的商品或服務上，仍存在被誤認二者來源存在聯系之可能。另一方面，引入初始興趣混淆理論對該案進行分析可發現，對于油條等簡單加工的簡裝食品而言，其便宜的價格使得消費者抱持更低的主觀謹慎狀態，有更大概率產生初始興趣混淆，尤其在被告餐館裝潢亦全面摹仿原告商品及服務裝潢的情況下，消費者極易發生混淆誤認。而即使相關公眾注意到兩標識的區別，考慮到目前萬物互聯的時代背景下，跨界合作早已司空見慣，相關公眾也很可能會認為“今日油條”系原告在餐飲服務上的創新之舉，是原告新推出的服務或至少與原告存在許可或其他特定關系。事實上，不少媒體與社會大眾均發出了這樣的疑問。諸如“今日頭條開始賣‘今日油條’了？”“乍看之下，還以為到了今日頭條所經營的直系早餐品牌店鋪”的聲音不絕于耳。由此可見，被告的使用行為已經對相關公眾造成了混淆和誤認。
對比而言，在“今日頭條魚”案中，兩審法院均認為，相關公眾在看到“今日頭條魚”“今日頭條小魚仔”等商標時，極易與涉案商標產生聯系，并指出被告是在明知“今日頭條”手機APP及其知名度的情況下的故意攀附行為。雖未詳細闡明具體的混淆理論，但該案并未將二者經營范圍的差異作為最關鍵的侵權認定要素，而是結合案件整體對被告不正當利用“今日頭條”馳名商標商譽的主觀意圖進行了指控。綜上，法院應當結合被告所從事的銷售行為，對混淆可能性的產生階段進行綜合判斷，避免陷入以個別因素作為唯一認定標準的思維誤區。
結語
隨著消費社會的蓬勃發展，現今商標背后的內涵和底蘊愈發成為重要的文化標志和消費信號。以馳名商標為突出代表的商標廣告功能，催生了部分商家惡意攀附，進而搭便車謀求利益的企圖。他們往往繞開極易被認定侵權的相同或者近似商標，而是選擇更為隱蔽的方式以繞開傳統商標侵權規定，并以消費者對商品或服務來源不產生混淆為抗辯，從而逃避其搭載他人之聲譽的責任。馳名商標的影響力往往來之不易，需要經營者持續投入并謹慎運營。雖然近年來不斷有觀點質疑對馳名商標實行“跨類保護”的必要性，但如果品牌商譽被“今日油條”類似之方式輕易竊取并獲得高額的非法利潤，則會破壞誠信經營的善良商風、擾亂正常的市場競爭秩序，同時不利于商標法保護權利基本功能的實現。由此可見，如何合理劃定權利界限，增強各類經濟主體創業創新動力，維護市場競爭的公平正義，保持經濟社會持續健康發展仍將是未來知識產權保護工作的核心議題。
責任編輯：Rex_08
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